原標題：百萬粉絲主播帶貨成交為0 帶貨“帶不動” 損失該由誰來賠,？

記者 陳丹丹

在剛剛過去的“雙11”,，直播帶貨創(chuàng)新消費場景,，帶動流量經(jīng)濟發(fā)展,。由于所涉主體復(fù)雜,，各方就直播帶貨如何分擔(dān)商業(yè)風(fēng)險產(chǎn)生的分歧時有發(fā)生,。專家建議細化直播合同條款,，明確權(quán)責(zé)義務(wù),，同時建立直播行業(yè)評級與信用機制,。

主播帶貨期間產(chǎn)生的退貨退款，被公司要求從其工資中扣除,。直播帶貨的商業(yè)風(fēng)險,，能否轉(zhuǎn)嫁給勞動者？

合作直播帶貨的臺前與幕后商家,，因“帶剩的貨算誰的”產(chǎn)生合同糾紛,。貨物滯銷風(fēng)險誰承擔(dān)？

在剛剛過去的“雙11”,，直播帶貨創(chuàng)新消費場景,，帶動流量經(jīng)濟發(fā)展。近日發(fā)布的《直播電商行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展報告（2023-2024年度）》藍皮書顯示,，當(dāng)前我國電子商務(wù)行業(yè)整體從業(yè)人數(shù)已超7000萬人,。由于直播產(chǎn)業(yè)鏈條中“人”（主播,、消費者、服務(wù)機構(gòu)等）,、“貨”（標的物）,、“場”（各類直播平臺）等環(huán)節(jié)不斷互動循環(huán)，“線上線下”及“臺前幕后”主體多樣,，直播行業(yè)中的各類問題不斷涌現(xiàn),。

由于所涉主體復(fù)雜，各方就直播帶貨如何分擔(dān)商業(yè)風(fēng)險產(chǎn)生的分歧時有發(fā)生,。對此,，專家建議細化直播合同條款，明確產(chǎn)品推廣效果評判標準,、帶貨收益分配方式,、商品質(zhì)量責(zé)任義務(wù)等，建立直播行業(yè)評級與信用機制,。

誰來承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險與損失

花2.5萬元請百萬粉絲主播直播帶貨,，成交量卻為0？商家已經(jīng)支付的帶貨費用,，還能退還嗎,？

2023年1月，山竹公司與白禾公司簽訂協(xié)議,，約定由白禾公司提供粉絲量為100萬~500萬的主播,，為山竹公司開展5場直播帶貨，目標銷售額為42萬元,，合作對接費2.5萬元,。協(xié)議顯示，如果白禾公司未能按約完成銷售目標,，則須退還上述合作對接費,。

然而，白禾公司安排主播為山竹公司的產(chǎn)品進行3場直播帶貨后,，直播成交金額竟為0元,。因雙方就是否退還合作對接費無法達成一致，山竹公司遂訴至江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院,，要求解除協(xié)議,，主張白禾公司返還全部合作對接費。法院判決白禾公司違約,，須返還2.5萬元合作對接費,。

記者梳理發(fā)現(xiàn)，在直播帶貨的商業(yè)風(fēng)險分擔(dān)及損失承擔(dān)相關(guān)案例中,，“主播是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”是另一爭議焦點,。

主播劉某自2020年2月在某公司開設(shè)的電商平臺賬戶進行直播帶貨,，勞務(wù)報酬由“出場費”加上“直播出貨金額結(jié)算的提成”計算，按月支付,。劉某每天按照公司提供的排班表自行上網(wǎng)直播銷售,，產(chǎn)品價格由公司確定，其直播使用的工作室以及工具均由公司提供,。同年7月,，為追索公司結(jié)欠的工資，劉某申請勞動仲裁,，請求確認其與公司之間存在勞動關(guān)系,，獲得支持。公司不服,，向江蘇省蘇州市中級人民法院提起訴訟,。

該案審理期間，案涉公司稱,，劉某與其并不構(gòu)成勞動關(guān)系,，而是民事合作關(guān)系，且劉某直播期間產(chǎn)生的退貨退款應(yīng)從其工資中予以扣除,。對此,，法院并未予以支持。

關(guān)系認定及合同約定成關(guān)鍵

判定直播帶貨的商業(yè)風(fēng)險和損失如何分擔(dān),，“勞動關(guān)系是否成立”及“合同條款如何約定”通常是兩個重要判定要素,。

“?法律責(zé)任劃分不清以及合作協(xié)議模糊,，是直播糾紛產(chǎn)生的重要原因,。”?中國勞動關(guān)系學(xué)院副教授范麗娜認為，直播帶貨突破了傳統(tǒng)的法律關(guān)系,，而現(xiàn)有法律對于直播推介服務(wù)或直播推介者的權(quán)責(zé)規(guī)定尚不明晰,，導(dǎo)致責(zé)任義務(wù)劃分困難。

在上述主播劉某一案中,，蘇州市中級人民法院審理認為,，劉某在工作過程中聽從公司安排，接受公司日常管理,，雙方之間具有人身依附關(guān)系,，故符合勞動關(guān)系成立要件，公司須支付劉某欠結(jié)工資,。

對于是否能將退貨退款從主播工資中扣除,，沒有證據(jù)表明雙方曾就此舉明確約定，且公司此前在提成工資計算方法上亦未做相應(yīng)扣除,，故法院并未支持公司主張,。

“假設(shè)確有退貨退款不計算提成工資基數(shù)的條件設(shè)定與慣常做法,，也需分析退貨退款發(fā)生的原因應(yīng)歸咎于公司產(chǎn)品質(zhì)量，還是主播的工作失誤等,。”該案主審法官指出,，依據(jù)我國勞動法規(guī)定，用人單位的商業(yè)風(fēng)險不能轉(zhuǎn)嫁給勞動者,，因此退貨退款不宜徑行從勞動者的勞動報酬中扣除,。

北京大學(xué)法學(xué)院教授薛軍表示，主播是否承擔(dān)直播退貨退款,，要依據(jù)雙方合同約定判定,，“在直播帶貨所涉合同中，各方應(yīng)對坑位費,、風(fēng)險分擔(dān)模式,、違約賠付方式等進行明確，這是權(quán)利義務(wù)劃分的前提與關(guān)鍵”,。

若合同條款中出現(xiàn)約定不明的“包銷承諾”,，實際直播中貨品卻沒賣完，剩下的貨算誰的,？上海市第二中級人民法院今年5月披露了一起直播糾紛案,，該案中，在直播帶貨時“承諾包銷”的貿(mào)易公司被判定支付未售出的存貨貨款,。

“應(yīng)在合同約定內(nèi)容的基礎(chǔ)上,，綜合考慮交易磋商過程、履行事實,，以及雙方的成本,、風(fēng)險及收益大小等因素，對合同約定內(nèi)容作出準確,、合理的法律解釋,。”該案法官王曦指出，需對合同進行必要的漏洞填補,，以確定包括但不限于貨物滯銷風(fēng)險等的責(zé)任承擔(dān),。

細化合同并建立評級與信用機制

范麗娜建議，為合理分擔(dān)直播帶貨商業(yè)風(fēng)險,，避免合同履行中產(chǎn)生爭議,，在簽訂相關(guān)協(xié)議時應(yīng)注意細化合同條款，并由主管部門推動建立直播行業(yè)評級與信用機制,。

“合同中需明確雙方權(quán)利義務(wù),，包括主播的直播內(nèi)容、時間,、頻次,，以及商家提供商品的質(zhì)量,、售后服務(wù)內(nèi)容等。”范麗娜進一步指出,，應(yīng)當(dāng)明確產(chǎn)品推廣效果的評判標準,，界定帶貨收益的分配方式，規(guī)定商品質(zhì)量責(zé)任,，“同時需要約定合同的解除條件,，如一方嚴重違約或不可抗力導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行時的解除方式及后果。”

當(dāng)前,，直播監(jiān)管逐步從事中監(jiān)管,、事后處罰，轉(zhuǎn)向事前預(yù)防,，相關(guān)機制日益完善,。今年8月，北京市市場監(jiān)督管理局發(fā)布《北京市直播帶貨合規(guī)指引》,，提出直播帶貨平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立對嚴重違法違規(guī)行為處理結(jié)果的公示機制,，對直播帶貨直播間運營者嚴重違法違規(guī)行為采取處置措施的，以適當(dāng)方式公示處置結(jié)果,。

“最重要的是打破信息不對稱,。”薛軍表示，各方可以聯(lián)合構(gòu)建直播行業(yè)評級與信用機制,，由第三方機構(gòu)參與評估主播或直播機構(gòu)帶貨能力,，并結(jié)合過往帶貨業(yè)績、違法違規(guī)記錄等指標建立信用評價體系,。

“平臺應(yīng)建立商家,、主播信用評價獎懲等信用管理體系，完善商品和服務(wù)交易信息保存制度,，依法保存網(wǎng)絡(luò)直播營銷交易相關(guān)內(nèi)容,。此外，應(yīng)對違法違規(guī)的直播帶貨直播間運營者實施信用懲戒,，強化其合規(guī)守信意識，將信用評價機制以適當(dāng)方式進行公示,。”范麗娜說,。